#483

Заключение квалификационной комиссии Адвокатской палаты Московской Области от 12 апреля 2016 года № 08/04-16

Регион: Московская область
Итог разбирательства: наличие нарушения норм ФЗ и КПЭА;
Статья ФЗ:
Статья КПЭА: КПЭА ст.9 п.3;
Тема: нарушение этических норм;
Дата: 12 апр. 2016 г.
Вид документа: Заключение квалификационной комиссии АП

Текст документа

В представлении Вице-президента АП МО указывается, что адвокат М.С.В. совмещает адвокатскую деятельность с иной оплачиваемой деятельностью, а именно он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, основной вид деятельности – консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления.
К представлению приложены:

  • письмо зам. начальника ИФНС РФ по г. Э. в отношении адвоката М.С.В.;
  • копия выписки из ЕГРИП от 03.03.2016 г. в отношении М.С.В.;

В заседании комиссии адвокат М.С.В., не согласился с доводами представления и, не оспаривая фактических обстоятельств, пояснил, что п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката не запрещает осуществление консультационной деятельности вне рамок адвокатской деятельности. Поэтому он решил заниматься предоставлением услуг – консультированием по вопросам управления. В настоящее время он осуществляет такое консультирование, но до рассмотрения представления по существу не может легализовать полученный от этой деятельности доход.

Рассмотрев доводы представления, заслушав адвоката и изучив представленные документы, комиссия приходит к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ИП). Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Как разъяснено в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», основными признаками, свидетельствующими о предпринимательском характере той или иной деятельности, является ее систематическое осуществление, а также ориентированность на получение прибыли. Наличие этих признаков во всех случаях определяется исходя из конкретных обстоятельств.

В силу абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности.

Согласно п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат также не вправе:

  • заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг, за исключением научной, преподавательской, экспертной, консультационной и иной творческой деятельности;
  • вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, а также участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе.

Таким образом, законодательство об адвокатской деятельности не содержит запрета на осуществление адвокатом предпринимательской деятельности как таковой и сама по себе регистрация адвоката в качестве индивидуального предпринимателя не может рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка.
Однако, осуществление адвокатом предпринимательской деятельности в форме индивидуального предпринимательства, позволяет ему не только контролировать сам процесс предпринимательской деятельности, но и принимать в нём непосредственное (личное) участие в процессе реализации товара, выполнения работ или оказания услуг. Для адвоката право быть индивидуальным предпринимателем (или учредителем коммерческой организации) является формой вложения материальных средств, но не личной трудовой деятельности.

В ответе ФПА РФ Департаменту правового регулирования и контроля в сфере правовой помощи Министерства юстиции РФ от 08.08.2008 г. № 406-08/08 указывается на несовместимость адвокатской деятельности и работы в качестве предпринимателя. Непосредственное (личное) участие адвоката в процессе реализации товара, выполнения работ и оказания услуг недопустимо и адвокатским сообществом не признаётся, поскольку может помешать осуществлению адвокатом своих профессиональных обязанностей и нанести ущерб интересам доверителя.
Комиссия считает, что толкование указанных норм позволяет сделать вывод о недопустимости осуществление адвокатом консультационной деятельности лично, в рамках имеющегося у него статуса индивидуального предпринимателя. Возможность осуществления адвокатом консультационной деятельности должна рассматриваться с позиции творческого, а не предпринимательского характера такой деятельности.
При этом, адвокат М.С.В. в своих объяснениях не отрицал, что консультирование по вопросам управления рассматривается им именно как деятельность предпринимательская, т.е. приносящая систематический доход, который в настоящее время он не может легализовать.
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия приходит к выводу о наличии в действиях адвоката М.С.В. нарушения п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката.

При вынесении решения Квалификационная комиссия принимает во внимание, что меры дисциплинарной ответственности, предусмотренные ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодексом профессиональной этики адвоката, применяются лишь в случае нарушения адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной деятельности адвоката, совершенных умышленно или по грубой неосторожности (ст. 18 п.1 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Проведя голосование именными бюллетенями, руководствуясь п.7 ст.33 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и п. 9 ст.23 Кодекса профессиональной этики адвоката, Квалификационная комиссия Адвокатской палаты Московской области дает

ЗАКЛЮЧЕНИЕ:

  • о наличии в действиях (бездействии) адвоката М.С.В. нарушения п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, выразившееся в том, что, будучи зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, адвокат занималась оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в производстве работ и оказании услуг.

Председатель Квалификационной комиссии
Адвокатской палаты Московской области Галоганов А.П.

http://www.apmo.ru/?show=qualification_commission_solutions_archive